26 May 2019
Home / Ce face statul? / Legea falimentul ca intervenționism economic

Legea falimentul ca intervenționism economic

Legea falimentului este o măsură legislativă intervenționistă care interferează cu libertatea indivizilor de a stabili termenii unui contract de împrumut. Ea aduce beneficii celor mai puțin prudenți și meticuloși debitori – ba chiar le-ar putea încuraja comportamentul – facând, în același timp, împrumutul mai scump pentru cei cinstiți și responsabili. Falimentul este descris ca ”acel sistem legislativ prin care un debitor insolvent își predă proprietățile unei instanțe care mai apoi le distribuie proporțional către creditori, declarând astfel datoriile achitate”. Este, în alte cuvinte, o măsură care implică eliminarea forțată a obligațiilor contractuale…

Cea mai veche dovadă istorică a unei legi a falimentului se află în Codul lui Hammurabi, regele-jurist din Babilonul secolului al XVIII-lea î.Hr. Hammurabi a recurs la procedura lichidării activelor debitorului și distribuirea lor în rândul creditorilor pe un principiu pro rata, foarte asemănător cu ce există în legea actuală.

În Grecia Antică, codul penal al lui Draco din anul 623 î.Hr. considera neplata datoriei o crimă ce se pedepsea cu moartea. Pedeapsa era, totuși, scoasă din discuție, dacă debitorul accepta să se vândă pe el și familia sa ca sclavi, iar ce se obținea prin această operațiune să fie distribuit creditorilor. Alternativa debitorului insolvent era să fugă din țară, lucru care a devenit o practică obișnuită. Codul Draconian a fost revizuit în 594 î.Hr. de către Solon care a abolit sclavia și garantarea cu propria persoană pentru obținerea de împrumuturi. În schimbul achitării legale a datoriilor, persoana aflată în faliment trebuia să renunțe la cetățenia greacă pentru ea și urmașii săi.

Conform Legii Romane a celor 12 Tăblițe, realizată în 451 î.Hr., împrumutatul devenea din nou garanție pentru creditul luat. Creditorii nu erau împuterniciți doar să îl vândă sau să îl ia ca sclav pe debitor, dar ca soluție finală aveau chiar opțiunea de a împărți corpul acestuia în părți proporționale cu datoria. Aceste legi au fost schimbate în 326 î.Hr., iar pedeapsa a devenit închisoarea. Sub Cessio Bonorum din perioada lui Cezar,  cetățenii erau iertați de închisoare, dar datoria lor nu era uitată, iar viitoarele câștiguri erau legate de aceasta. Eliberarea de datorii prin mărturia debitorului că a devenit insolvent a fost introdusă în 533 d.Hr. și a dus imediat la sperjur și fraude pe scară largă și, precum și la distrugerea totală a pieței creditelor.

În Italia Evului Mediu, legea cerea încarcerarea unui comerciant care nu își plătea creditorii, precum și vânzarea proprietăților acestuia pentru acoperirea datoriilor. Dacă prin vânzare nu se acoperea valoarea datoriilor, iar creditorii nu erau dispuși să renunțe la ce mai rămânea din aceasta, comerciantul stătea un timp la închisoare și era eliminat din breaslă. În practică, însă, niciun datornic nu aștepta acest deznodământ și părăsea orașul. Dacă nu se mai întorcea, era declarat falimentar in absentia, iar proprietățile sale erau vândute și distribuite în rândul creditorilor. De obicei, prietenii debitorului îi contactau pe creditorii acestuia și obțineau o perioadă de grație în care datornicul se întorcea și își negocia returnarea creditelor. Acest sistem depindea de arbitrajul privat și era folosit sub amenințarea încălcării termenilor contractului de către debitor.

În Anglia, încarcerarea pentru neplata datoriilor a fost instituită de Henry al III-lea, iar dispoziția sa a rămas valabilă până când a fost revocată de către Parlament abia în secolul al XIX-lea. Debitorul era tratat ca un hoț. Prima lege a falimentului a fost realizată de către Henry al VIII-lea, în 1542. Acest act vorbea doar de ”falimentul involuntar” (în care creditorii inițiază acțiunea legală împotriva debitorului) și se aplica doar negustorilor. Debitorul delincvent era trimis după gratii și rămânea acolo până când își rezolva toate problemele legate de datorii. În Anglia, practica era ca legea falimentului, strict comercială, să fie separată de cea a insolvenței, care avea sub umbrela sa și spețele non-comerciale. Această separare a fost preluată și în SUA, dovadă fiind plasarea discuției despre faliment în partea referitoare la comerț a Constituției Statelor Unite ale Americii.

Până la începutul secolului al XIX-lea, procedura britanică a falimentului s-a aplicat din ce în ce mai puțin. Tribunalele erau evitate, iar aceste cazuri erau rezolvate prin aranjamente private. Conform legii comune a deciziei individuale, creditorii instituiau acțiuni și primeau compensațiile în ordinea în care și-au înaintat cererile. Unii istorici spun că creditorii nerăbdători au forțat lichidarea în cazuri în care dacă aveau răbdare, acest lucru ar fi permis plata, în timp, a datoriei.

Legea insolvenței varia foarte mult pe întreg teritoriul Americii, atât în perioada colonială cât și în vremurile de început ale Statelor Unite ale Americii, din moment ce fiecare colonie avea propriul sistem legal. Majoritatea tipurilor de legi ale falimentului din perioada colonială erau ”voluntare” (permiteau debitorului insolvent să inițieze acțiune legală prin care să amâne plata creditului), dar foarte puține permiteau descărcarea completă de datorie.

Legea actuală a falimentului din SUA este activă din 1898, iar de atunci a fost amendată de peste 90 de ori. Cele mai importante revizuiri s-au făcut în 1938, prin Chandler Act. Înainte de aprobarea Legii Falimentului din 1898, au mai existat trei încercări ale Congresului de a institui o astfel de lege, toate sortite eșecului. O lege trecută în perioada problemelor financiare de la 1800 a fost abrogată în 1803. Mare parte din sprijinul pentru aceasta venise din partea federaliștilor și a celor cu interese comerciale în zona de nord-est, iar opoziția majoră venea dinspre anti-federaliștii Jeffersonieni și a celor ce aveau interese în zona sudică, agrară. Depresiunea din 1837 a ajutat trecerea Legii Falimentului, susținută de cei care erau de partea Americii în timpul Războiului de Independență. Legea a fost abrogată în 1843. Criza financiară declanșată de ascunderea datoriilor federale a inspirat legea din 1867. Aceasta, chiar mai haotică decât precedentele două, a fost abrogată 11 ani mai târziu, în 1878. Legea din acest moment, redactată la 1890 și susținută de organizațiile comerciale naționale, a fost stimulată de presiunea crescândă din timpul Panicii din 1893. Ultimele încercări serioase de a o abroga au fost făcute acum mai mult de 50 de ani.

Funcția majoră a falimentului modern este de a lichida activele datornicului, plata cheltuielilor de judecată și a creditorilor și descărcarea debitorului de orice obligație restantă. Acesta este ”falimentul normal”, procedură folosită în 85% din cele 200.000 de cazuri judecate anual. Orice persoană sau corporație, cu excepția unei corporații bancare, municipale, de căi ferate sau asociațiile de creditare și economii, poate declara falimentul voluntar. Nu există un nivel minim de datorie impus, iar o persoană se poate declara în faliment cel mult o dată la 6 ani. Toți aceia eligibili pentru falimentul voluntar, cu excepția celor cu câștiguri mici, a fermierilor și a organizațiilor non-profit, pot fi declarate falimentare involuntar la cererea unui număr suficient de creditori care reclamă înapoierea unei sume totale mai mare de 1000$. Până în perioada modernă, toate procedurile de faliment erau involuntare; astăzi, falimentul involuntar constituie mai puțin de 1% din totalul de cazuri de faliment.

În practică, creditorii primesc destul de rar chiar și o plată parțială de la cel declarat falit. Cazurile ”fără active”, în care nu există proprietăți de lichidat, afectează anual 73% din spețele de faliment normal. Cazurile ”active nominale”, în care proprietățile existente acoperă doar costurile administrative ale falimentului, reprezintă aproximativ 12% din total. Doar 15% sunt cazuri ”cu active”, în care toți creditorii primesc cel puțin parțial plata datoriilor.

În cazurile cu active disponibil, rata de returnare a datoriilor către creditori variază cu statutul cererilor acestora. Creditorii asigurați (beneficiarii unor garanții), ale căror cereri reprezentau aproximativ 11% din pretențiile totale în perioada 1965-1968, au recuperat 66 de cenți pe dolar. Creditorii prioritari, ale căror sume reprezentau 9% din total, recuperau 35,5 cenți pe dolar. Cei plătiți la urmă, creditorii neasigurați și care adunau 80% din sumele de recuperat, primeau doar 7 cenți pe dolar. În cazurile ”fără active” și ”active nominale”, desigur, creditorii nu primeau nimic. Un studiu al Brookings Institute estima rata de recuperare a datoriilor în cazurile de faliment normal la 6 cenți pe dolar.

Din păcate, aceste cifre adună statisticile din afaceri și cele ale gospodăriilor. În timp ce numărul falimentelor în lumea afacerilor reprezintă 1/12 din totalul falimentelor personale, studiu estimează faptul că aproximativ 2/3 din sumele datorate erau înregistrate în cazul falimentelor companiilor. Nu există o estimare a procentului de plăți către creditori care avea loc în cazul companiilor intrate în faliment, dar studiul speculează că aceasta ar fi mai mare de 66%. Astfel, creditorii companiilor recuperau mai mulți cenți pe dolar față de cei ai persoanelor fizice.

Studiul celor de la Brookings evidențiază faptul că volumul datoriilor returnate în cazul falimentelor este diferit de volumul de datorii normale plătite. Din această relație, autorii concluzionează: ”Efectul falimentului asupra economiei nu este substanțial sau dăunător”. O astfel de concluzie este un non sequitur. Nu doar că pentru a avea o imagine mai clară asupra efectelor falimentului ar trebui să analizăm volumul datoriilor șterse, nu pe al celor recuperate, dar trebuie să ținem minte că pentru a analiza efectele unei măsuri intervenționiste asupra economiei trebuie să folosim mai mult decât niște cifre. Sunt prea multe lucruri pe care indiciile date de statistici nu le pot dezvălui în absența unei logici economice.

Pentru a ne putea concentra asupra intervenției pe care o reprezintă legea falimentului, trebuie mai întâi să înțelegem funcționarea economiei de piață libere. Vom pune întrebarea: cum o societate laissez-faire ar gestiona problema inevitabilă a falimentului, și anume, incapacitatea unora de înapoia creditele contractate? Alternativele la faliment sunt multe, așa cum arată trecerea în revistă a legilor insolvenței emise în istorie. În evaluarea alternativelor, trebuie să examinăm consistența lor prin filtrul drepturilor de proprietate și a principiilor contractului, care fundamentează conceptul unei economii de piață libere.

Prin contractul de împrumut creditorul transferă dreptul de proprietate asupra banilor săi (în valoarea creditului) către debitor. La o dată ulterioară agreată prin contract (sau la mai multe date, dacă rambursarea se face în rate), creditorul obține dreptul de proprietate asupra banilor debitorului conform sumei consimțite (împrumut plus dobândă). Debitorul care nu reușește să își îndeplinească total obligația de plată este, la acel moment, în mod ilegitim în posesia proprietății creditorului. Creanța creditorului este parte din patrimoniul acestuia și ea nu depinde, dacă contractul nu precizează altceva, de capacitatea debitorului de a plăti la acel moment. Creditorul are un drept la plată care nu este eliminat de nicio circumstanță adversă apărută la debitor. Doar iertarea datoriei poate elimina creanța creditorului, transferând dreptul de proprietate debitorului.

Astfel, nu există o justificare legală pentru descărcarea de datorie a debitorului atâta timp cât acesta trăiește sau proprietățile lui continuă să existe. Spus altfel, debitorul nu are dreptul la eliminarea legală a datoriei sale. În schimb, creditorul are dreptul de a primi câștigurile viitoare ale debitorului insolvent. Din acest motiv, caracteristica legii moderne a falimentului, care o diferențiază de regulile care ar prevala într-un sistem de economie de piață liberă, este aceea că aduce, în plus, dizolvarea extra-contractuală a datoriilor.

Desigur, părțile unui contract de împrumut realizat pe piața liberă nu au nevoie să adopte niște reguli stricte de răspundere; ele se pot pune de acord asupra oricărui tip de rezolvare a problemelor apărute în caz de insolvență. Împrumuturile ar putea fi făcute pe baza unui ”gentleman’s agreement”, cu nici o obligație de plată în caz că debitorul falimentează. Sau ar putea fi adoptată o regulă înrudită cu prevederile actuale din legislația insolvenței, cu obligația debitorului  recunoscută ca fiind extinsă până la activele acestuia existente la momentul termenului de plată al datoriei. S-ar putea folosi arbitrajul pentru rezolvarea problemelor în aceste situații. Aceste două variante sunt mult mai puțin constrângătoare decât legarea câștigurilor viitoare ale debitorului de creditor, opțiune care la rândul ei ar putea fi stipulată în contractul de împrumut. Mult mai severă ar fi posibilitatea înrobirii datornicului.

Calm

Deoarece falimentul diminuează suma pe care o poate recupera un creditor din împrumuturile personale, componenta de risc din cadrul ratei dobânzii trebuie să crească. De aceea, costul creditului trebuie să se mărească. În măsura în care cei care dau faliment pot fi identificați ca aparținând unei clase particulare de debitori (riscanți), doar aceștia vor suporta creșterea costului creditului. Altminteri, toți debitorii responsabili vor fi obligați să suporte riscul creditării prin aceste costul împrumutului.

Creditorul se poate asigura – adunând riscul în modul descrise mai sus – doar acolo unde are de-a face cu mai mulți membri ai unui grup similar. Rezultă că în toate celelalte cazuri, unde debitorii nu pot fi încadrați într-o anumită categorie, creditorul trebuie să-și asume incertitudinea. În astfel de cazuri, care reprezintă regula în piața de capital, capitalistul va trebui să evalueze riscul bazându-se pe propriile sale cunoștințe asupra fiecărui caz în parte. Atunci când lucrează cu un antreprenor, iar returnarea împrumutului depinde de succesul sau eșecul afacerii, capitalistul devine el însuși un antreprenor.

Capitalistul și antreprenorul trebuie să formeze un parteneriat. Acolo unde un potențial antreprenor vede o oportunitate de profit, dar nu acționează pentru a o exploata, nu există de fapt activitate antreprenorială. Acolo unde el nu are mijloacele pentru a finanța procesul productiv, care necesită timp (între cumpărarea factorilor de producție și încasarea banilor pe bunurile vândute), el trebuie să convingă un creditor (un capitalist) de existența acelei oportunități. Formele parteneriatului și împărțirea puterii de decizie între cei doi actori poate varia. Viitorul antreprenor este practic angajat de capitalist spre a conduce afacerea aleasă  și devine un maximizator de profit ce urmărește un anumit scop.

Chiar și în acest caz, succesul creditorului depinde de cel al debitorului. Debitorul nu are mijloacele de a finanța el însuși proiectul, astfel că este în poziția în care poate înapoia împrumutul atâta timp cât întreprinderea funcționează. Creditorul este mai puțin expus pierderii doar dacă instituțiile legii îi permit să își recupereze creanțele (lucru care poate fi limitat prin contract, așa cum am discutat mai sus) de la debitor. Dacă creditorul are dreptul la recuperarea datoriei chiar și în caz de faliment, atunci poziția sa este mai sigură decât a ceea a debitorului-antreprenor. Falimentul aduce cu sine atât schimbarea rolului celui care suportă riscul, de la antreprenor la creditor, cât și preluarea de către creditor a dreptului (responsabilității) de a decide în ultimă instanță. Deși nu știm cât de mult capital ar fi împrumutat în absența unei legi a falimentului, acesta este un lucru pe care piața ar trebui să îl decidă în mod liber.

***

Acest text este o traducere după Lawrence White, Bankruptcy as an economic intervention, Journal of Libertarian Studies 1(4), 1977.

Despre Lawrence White citiți detalii aici.

1 Shares
Share
Tweet
Share